Прикривени иследник је посебна доказна радња која се може применити када су испуњени материјални и формални услови, у оном случају када је реч о немогућности или отежаном прикупљању доказа, а ради се о кривичним делима за која је посебним законом одређено да поступа јавно тужилаштво посебне надлежности, чиме је обим њене примене битно сужен у односу на друге посебне доказне радње. Поред овог ограничења, супсидијарни карактер примене ове радње посебно је наглашен захтевом да се она може одредити само ако се потешкоће у прикупљању доказа не могу превазићи ни другим посебним доказним радњама, већ једино ангажовањем прикривеног иследника. С обзиром на то да се ангажовањем прикривеног иследника могу драстично угрозити основна људска права и слободе, законодавац је добро поступио када је сузио могућност примене ове посебне доказне радње и пооштрио критеријуме за њену примену.
Од 2002. године када је донет Закон о изменама и допунама Законика о кривичном поступку из 2001. године, када је у наше кривично процесно законодавство уведен овај институт, до данас правила која регулишу ангажовање прикривеног иследника су претрпела одређене измене и допуне, али је њихова суштина остала иста, а то је ангажовање лица, чији се идентитет, по потреби, мења ради уласка у затворене криминалне структуре са циљем прикупљања доказа који ће послужити за доказивање најтежих кривичних дела учињених од стране организатора и припадника тих структура.
Прикривени иследник је, по правилу, овлашћено службено лице органа унутрашњих послова, Безбедносно-информативне агенције или Војнобезбедносне агенције, а ако то захтевају посебне околности случаја и друго лице, које може бити и страни држављанин.
Ова мера подразумева убацивање одређеног лица под лажним идентитетом у криминалну групу ради откривања њених вођа и чланова, као и криминалних послова којима се баве. Пошто захтева више ресурса и подразумева више опасности од примене осталих посебних мера, њој се прибегава једино ако друге посебне мере закажу и ако се подаци не могу прикупити на било који други начин. Прикривени иследник може да буде озвучен, као и да притајено фотографише и снима, ако суд то одобри.
Услови за одређивање и наредба о ангажовању прикривеног иследника
Посебне доказне радње могу се одредити када су кумулативно испуњене две претпоставке, од којих се једна односи на врсту кривичних дела, а друга на постојање одређених процесних тешкоћа. То значи да истовремено морају егзистирати следећа два услова: 1) потребно је постојање основа сумње да је лице на које се такве радње односе учинило такво кривично дело које спада у категорију кривичних дела у погледу којих су могуће посебне доказне радње; 2) неопходно је да се на други начин не могу прикупити докази за кривично гоњење или би њихово прикупљање било знатно отежано. Ове радње се изузетно могу одредити и према лицу за које постоје основи сумње да припрема неко од „посебних“ кривичних дела, уколико постоји неки од два алтернативно прописана разлога: 1) када околности случаја указују да се на други начин кривично дело не би могло открити, спречити или доказати, или 2) када би то изазвало несразмерне тешкоће или велику опасност. У погледу посебне доказне радње ангажовање прикривеног иследника, нешто је сужен материјални услов у односу на остале посебне доказне радње, јер се та посебна доказна радња може одредити само за кривична дела организованог криминала, или у погледу кривичних дела против човечности и других добара заштићених међународним правом (члан 162 став 2). Додатно ограничење које законодавац поставља при одређивању посебне доказне радње ангажовања прикривеног иследника последица је начела супсидијарности. Иако ово начело важи приликом одређивања било које посебне доказне радње, оно се посебно наглашава код одређивања прикривеног иследника, јер, иако је и у овом случају реч о немогућности или отежаном прикупљању доказа, битно је да се потешкоће у прикупљању доказа не могу превазићи ни другим посебним доказним радњама, већ једино ангажовањем прикривеног иследника. Наравно, приликом одлучивања о одређивању и трајању ангажовања прикривеног иследника, као и код осталих посебних доказних радњи, орган поступка ће посебно ценити да ли би се исти резултат могао постићи на начин којим се мање ограничавају права грађана (члан 161 став 3). Иначе, ако су испуњени сви услови, на образложени предлог јавног тужиоца суд може одредити ангажовање прикривеног иследника (члан 183). Посебну доказну радњу ангажовања прикривеног иследника одређује судија за претходни поступак образложеном наредбом (члан 184 став 1). Наредба о ангажовању прикривеног иследника садржи одређене обавезне елементе, као и један факултативни елемент. Она обавезно садржи податке о лицима и групи према којима се примењује, опис могућих кривичних дела, начин, обим, место и трајање посебне доказне радње, а њоме је могуће одредити да прикривени иследник може употребити техничка средства за фотографисање или тонско, оптичко или електронско снимање, што представља факултативну опцију, односно могући елемент наредбе о ангажовању прикривеног иследника (члан 184 став 2). Примена посебне доказне радње тајно праћење и снимање, која би се практично применила у склопу ангажовања прикривеног иследника, искључена је када је реч о становима, односно суд је може одредити ради откривања контаката или комуникације осумњиченог на јавним местима и местима на којима је приступ ограничен или у просторијама, осим у стану (члан 171 став 1 тачка 1). Дакле, овом одредбом законодавац експлицитно искључује могућност снимања у стану, а то значи да ни судија за претходни поступак не би могао да одобри прикривеном иследнику да уђе у стан и постави техничка средства за снимање.
Иако цео поступак ангажовања прикривеног иследника одликује највиши ниво тајности – овлашћено лице (министар унутрашњих послова, директор БИА или ВБА) га одређује под псеудонимом или шифром, мења му се идентиет, његово испитивање у кривичном поступку се врши уз измену гласа и слике, у пракси се показало да је неретка ситуација да се заправо ипак зна о ком лицу је реч, ако не право име и презиме, онда засигурно како то лице изгледа и звук његовог гласа.
До тога, по правилу, долази током извођења доказа у кривичном поступку када се гледају снимци и фотографије сачињене сигурносним камерама или прикупљени посебном доказном радњом тајног праћења и снимања. Уосталом, и у самим затвореним криминалним структурама, њихови организатори често врло добро познају њихове припаднике и ко би евентуално могло бити лице које ради против њих.
Због свега наведеног, као и чињенице да прикривени иследник има обавезу да сачињава редовне извештаје, а некада и видео и аудио снимке, који се достављају непосредном старешини, лице које се бира за ову улогу може бити само неко ко поседује изузетне одлике.
Одређивање прикривеног иследника
Прикривеног иследника под псеудонимом или шифром одређује министар надлежан за унутрашње послове, директор Безбедносно-информативне агенције или директор Војнобезбедносне агенције, односно лице које они овласте (члан 185 став 1). Он је, по правилу, овлашћено службено лице органа унутрашњих послова, Безбедносно-информативне агенције или Војнобезбедносне агенције, а ако то захтевају посебне околности случаја и друго лице, које може бити и страни држављанин (члан 185 став 2). Треба нагласити да је употреба прикривеног иследника сложена и захтевна активност због чега се тражи посебна оспособљеност оних који наступају у тој улози.
За разлику од Законика о кривичном поступку из 2006, који је прописивао да прикривени иследник не може бити лице за које постоји основана сумња да је садашњи или некадашњи припадник организоване криминалне групе или лице које је осуђивано за кривична дела за која је прописана казна затвора од четири године или тежа казна (члан 151 став 7), садашњи законик не предвиђа никаква ограничења. Имајући у виду да се као прикривени иследник може ангажовати и “друго лице”, а да не постоји изричита законска забрана, у пракси би свакако требало водити рачуна да се не ангажује лице које потиче из криминогене средине или које је осуђивано, јер би то могло довести до низа проблема, а, пре свега, до проблема везаних за доказни кредибилитет исказа таквих лица ако би се појавили као сведоци у кривичном поступку. Ради заштите идентитета прикривеног иследника, надлежни органи могу изменити податке у базама података и издати личне исправе са измењеним подацима. Ови подаци представљају тајне податке (члан 185 став 3). Иако то није стриктно наглашено у законику, тиме што су надлежни органи, односно конкретна лица запослена у тим органима, изменили личне и друге податке који се тичу идентитета прикривеног иследника, и лицу које ће наступити у својству прикривеног иследника издали личне исправе са измењеним подацима, они не чине одговарајућа кривична дела, попут фалсификовања исправа, фалсификовања службене исправе, навођење на оверавање неистинитог садржаја итд., као што би то иначе, према редовном току ствари, био случај. Овде неће постојати таква кривична дела, јер су радње измене података, као и издавање личних исправа са измењеним подацима (фактички су посреди лажни документи, односно исправе лажне садржине), предузете у складу са правилима Законика о кривичном поступку, чије одредбе надлежне органе, односно конкретна лица у чији делокруг спадају такве активности, стриктно овлашћују на такво поступање. То онда у кривичноправном смислу искључује противправност, која је један од елемената општег појма кривичног дела и која у сваком случају мора постојати да би конкретна радња представљала кривично дело, онда када су за то испуњени и остали услови.
Испитивање прикривеног иследника као сведока
Прикривени иследник се под шифром или псеудонимом може изузетно испитати у кривичном поступку као сведок, при чему ће се испитивање обавити тако да се странкама и браниоцу не открије истоветност прикривеног иследника (члан 187 став 1). Уз то, подаци о истоветности прикривеног иследника који се испитује као сведок представљају тајне податке (члан 187 став 2). Пракса ће показати у којој мери је могућа ефикасна заштита идентитета прикривеног иследника, уколико се он испитује као сведок, а потпуно скривање његовог идентитета у односу на окривљеног и његовог браниоца може да буде супротстављено елементима права на одбрану. Наиме, окривљени и његов бранилац морају да се упознају са идентитетом сведока (што је правило и у већини упоредних кривичних поступака), односно морају имати прилику да то своје право остваре, јер само тако могу успешно да остварују функцију одбране. Ово се, конкретно, своди на могућност да евентуално доводе у питање доказни кредибилитет исказа сведока на темељу особина његове личности, односно његове прошлости, што би могло да утиче и на доказну веродостојност његовог исказа (ако је на пример и сам лице из криминалног миљеа, или је имао одређене криминалне контакте, или је чак осуђиван за кривично дело давање лажног исказа и слично), за шта је предуслов да буду упознати са идентитетом сведока. Наравно, тешко је претпоставити да би се као прикривени иследник могло појавити лице таквих особина, односно прошлости, али се таква могућност не може а приори искључити, а чињеница је да одбрана, тиме што није упозната са идентитетом сведока, добија основ за тврдњу да на тај начин не може у потпуности да користи своја процесна права.27 Из ових разлога, прикривеног иследника не би требало позивати за сведока, односно, то треба чинити управо онако како је законодавац прописао, само изузетно, тј. када је то заиста неопходно.
Прикривени иследник се позива преко свог непосредног старешине, који непосредно пре испитивања својом изјавом пред судом потврђује истоветност прикривеног иследника (члан 187 став 2). Старешина се у овом случају појављује као посебна врста сведока чији се исказ ограничава искључиво на верификацију идентитета лица које се испитује као „анонимни“ сведок. Наравно, верификација идентитета прикривеног иследника који се појављује као сведок не састоји се у упознавању суда и других актера поступка са идентитетом таквог сведока, јер се истоветност прикривеног иследника држи у тајности, већ се ради о изјави којом старешина потврђује да је конкретно лице које се као сведок идентификује само одговарајућом шифром, заиста деловало у својству прикривеног иследника у конкретном случају.
Иако је интитут прикривеног иследника један од најсавременијих института не само у нашем, већ и у упоредном кривично процесном праву, чињеница је, а посебно у дигиталној ери, да је озбиљан криминал увек корак испред закона и државних органа, што неретко доводи до тога да је коначан исход дугих и економски захтевних кривичних поступака ослобађајућа пресуда.
Према члану 187 став 3 Законика о кривичном поступку, судска одлука се не може заснивати искључиво или у одлучујућој мери на исказу прикривеног иследника.
