Право на поверљив разговор са браниоцем неприкосновено је право окрвиљеног које је загарантовано Уставом и Европском конвенцијом за заштиту људских права. Органи државне власти су дужни да се уздрже од предузимања радњи којима се ово право окривљеног повређује и то, пре свега, у ситуацији када је окривљени лишен слободе.
Чланом 41. важећег Устава, јемчи се тајност писама и других средстава општења на следећи начин:
„Тајност писама и других средстава комуницирања је неповредива.
Одступања су дозвољена само на одређено време и на основу одлуке суда, ако су неопходна ради вођења кривичног поступка или заштите безбедности Републике Србије, на начин предвиђен законом.“
Чланом 69. став 1. тачка 2. важећег ЗКП, у оквиру права ухапшеног, између осталог предвиђа се да:
„Пре него што буде саслушан, има са браниоцем поверљив разговор који се надзире само гледањем, а не и слушањем.“
Да ли ће у првом, поверљивом разговору осумњичени признати адвокату оно за шта се терети, да ли ће наћи оправдање или ће учествовање у кривичном делу у потпуности негирати, правила нема. Од тога шта ће осумњичени тада рећи, зависиће стратегија читаве одбране. Зато је врло важно да се она добро припреми.
Да ли ће у првом, поверљивом разговору осумњичени признати адвокату оно за шта се терети, да ли ће наћи оправдање или ће учествовање у кривичном делу у потпуности негирати – правила нема.
Од тога шта ће осумњичени рећи свом адвокату на првом, поверљивом разговору зависиће стратегија читаве одбране. Ако се одбрана на самом почетку добро постави, добро се спроведе, онда она и има неког смисла.
Нема адвоката који се бави кривичним правом коме се није догодило да, упркос ономе што су се договорили током првог поверљивог разговора, осумњичени није променио одбрану.
Задатак браниоца је да пре изношења одбране препозна ту опасност и упозори окривљено да не треба да нагађа и претпоставља. Бранилац треба да саслуша окривљено приликом поверљивог разговора и да на основу чињеница брзо реагује правим саветима. Такође, улога браниоца је да приликом првог поверљивог разговора, према договору са окривљенима и према чињеницама које он презентује постави теорију и стратегију одбране. То је можда и најважнији задатак браниоца. Окривљени који се не придржава договора са браниоцем, најчешће то чини на своју штету, али и то је његово право.
Поверљиви разговор између браниоца и окривљеног може да траје колико они процене да је неопходно, односно нема законским ограничења у погледу његовог трајања.
Време трајања првог поверљивог разговора између осумњиченог и његовог браниоца није законом временски ограничен, али у пракси ретко када траје дуже од 15 минута.
Време које је дато да обавимо поверљив разговор најчешће није довољно за детаљно припремање одбране. Овде је посебно важно да тај разговор бранилац и окривљени воде непосредно након што су прочитали кривичну пријаву и непосредно пре првог саслушања окривљеног. Управо одбрана коју ће окривљени изнети даје будући смер целом предмету, односно поставља темеље одбране. Време које нам је у пракси на располагању је најчешће недовољно, а од вештине браниоца и способности окривљеног приликом саслушања често зависи да ли ће изнета одбрана бити штетна за даљу одбрану.
Приступ адвокату као начин спречавања злостављања према тумчењу Европског комитета за спречавање мучења и нечовечног или понижавајућег поступања или кажњавања
Могућност да лица која полиција лиши слободе имају приступ адвокату представља основни механизам заштите од злостављања. Постојање те могућности имаће за последицу да оне који би хтели да злостављају лица лишена слободе одврати од такве намере. Адвокат је такође у добром положају да предузме одговарајуће кораке уколико до злостављања дође.
Да би право на приступ адвокату у потпуности било делотворно, оно треба да буде зајемчено од самог почетка лишавања слободе. Период непосредно након лишавања слободе време када је ризик од застрашивања и физичког злостављања највећи. Надаље, право на приступ адвокату требало би да се примењује од тренутка лишења слободе, без обзира на тачан правни статус дотичне особе; тачније, остваривање тог права не би требало да зависи од тога да ли се лице формално проглашава „осумњиченим“. На пример, у многим правним системима у Европи, особе могу бити обавезане да дођу и проведу одређени временски период у полицијским просторијама у својству „сведока“ или ради „информативног разговора“; таква лица могу бити изложена озбиљном ризику од злостављања.
Право на приступ адвокату треба да остварује свако лице лишено слободе без обзира на то колико је „минорно“ дело за које је осумњичено. У многим земљама лица се могу лишити слободе на неколико недеља због тзв. „управних“ прекршаја.
Ту се често наилази на праксу да лица која су заправо осумњичена за кривично дело буду формално лишена слободе у вези са „управним“ прекршајем како би се избегла примена механизама заштите код лица осумњичених за извршење кривичних дела. Искључивање одређених кривичних дела из подручја примене права на приступ адвокату неминовно носи са собом ризик од стварања таквих рупа у закону.
Слично томе, право на приступ адвокату требало би да се примењује без обзира на степен „озбиљности“ прекршаја за који се лице сумњичи. Штавише, лица осумњичена за посебно озбиљна кривична дела могу бити међу онима којима прети највећи ризик од злостављања и стога имају највећу потребу за приступом адвокату.
Право на приступ адвокату током полицијског задржавања мора да подразумева и право на поверљив разговор са адвокатом. Од јасне је суштинске важности да адвокат буде у непосредном, физичком присуству лица лишеног слободе, с обзиром на то да се то сматра механизмом заштите од злостављања (за разлику од средства обезбеђивања праведног суђења). То је једини начин да се изврши тачна процена физичког и психичког стања дотичне особе. Исто тако, ако разговор са адвокатом није поверљив, притворено лице се можда неће осећати слободно да открије како се с њим поступа.
Право на приступ адвокату такође би требало да подразумева и право на присуство адвоката током било каквог испитивања од стране полиције, а адвокат треба да буде у могућности да интервенише током испитивања. Наравно, то не би требало да спречи полицију да одмах почне са испитивањем лица лишеног слободе које је искористило своје право на приступ адвокату, чак и пре него што адвокат стигне, ако је то оправдано изузетном хитношћу самог случаја. То такође не би требало да искључи замену адвоката који омета правилно вођење испитивања. Без обзира на то, у таквим ситуацијама полиција би касније требало да буде одговорна за своје поступке.
